案件经一审、二审，法院审理认定：韩某二虽不是两个孩子的生物学母亲，也不符合收养的法定情况（办理收养手续），但是两个孩子系李某一的亲生孩子，属于其非婚生子女。生效判决认为，缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的夫或妻一方知晓并接受该子女为其子女，同时与该子女共同生活达相当期限，并对该子女履行了抚养教育之义务的，具备了抚养的主观意愿和事实行为两个条件，可形成有抚养关系的继父母子女关系。故认定韩某二与李某二、李某三已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务关系应当适用父母子女关系的有关规定。两个孩子的抚养权判归韩某二。

以案说法

一、代孕与人工授精

我国《婚姻法》对于亲子关系的认定未作出具体规定，司法实践中，对于生母的认定，根据出生事实遵循“分娩者为母”原则；对于生父的认定，则根据血缘关系确定。随着人工生殖技术的发展，人类得以利用人工方法达到使人怀孕生育之目的。现有的人工生殖技术包括人工体内授精、人工体外授精—胚胎移植（俗称试管婴儿）、代孕三种，其中前两种已为大多数国家包括我国所认可。针对人工授精的情形，最高法院1991年函中明确规定，“夫妻双方一致同意进行人工授精的，所生子女视为夫妻双方的婚生子女。”人工体外授精—胚胎移植的情形与此类似，应亦可适用上述之规定。由此可见，经夫妻双方一致同意以合法的人工生殖方式所生育的子女，其亲子关系的认定，生母根据“分娩者为母”原则，生父则以婚生推定方式确定。

代孕则不同，由于代孕行为涉及伦理、道德、法律等多方面的问题，故其合法性一度未被法律与社会认可。我国明令禁止任何形式买卖精子卵子、受精卵及胚胎。且因代孕行为实际上侵害了妇女生育权，也违背了我国“分娩者为母”的立法原则。因此即使社会科学技术的不断发展以及众多不孕不育者的实际需求，即使不断有声音提出将代孕立法规范化，但是至今尚未取得一个合法的地位。不过尽管明令禁止，但是实际上非法的代孕机构却数不胜数，代孕行为屡禁不止。代孕问题早已经成为不可忽视的一个社会难题。

二、代孕行为的立法现状

针对代孕行为，卫生部在2001年发布生效的《人类辅助生殖技术管理办法》（以下简称《办法》）中曾明确做出过规定，即：医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术！而为了避免因这一规定过于空泛而缺乏操作性，《办法》还明确规定了医疗机构违法实施代孕的法律责任，即：由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。我国有关法律对“人类辅助生殖技术”的实施做了严格的规定。这项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构中实施，只能以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。

但随着社会科学技术的发展，越来越多的不孕父母通过代孕实现了自己为人父母的愿望，代孕在国外已经成为了一种解决不孕症的临床选择，多个国家已实现代孕行为的合法化。或许是考虑到中国人口老龄化的现状以及屡禁不绝的社会现象，已有人大代表提出通过法律“规范代孕”而不是“禁止代孕”，然而这无异于对传统伦理道德与立法原则的巨大挑战。2015年我国修改人口与计划生育法时虽有建议提出，但是由于建议本身在人大代表间具有很大分歧与争议，且考虑到一旦颁布可能造成的社会影响，故最终对于代孕的立法问题被暂时搁浅。

三、代孕出生的孩子权利保护问题

结合目前法律与道德，代孕仍是不被认同的。若双方因代孕协议或者代孕行为发生纠纷，很难得到法律的保护。但是即使代孕受到多少谴责与非议，但是孩子毕竟无辜。因此对代孕的讨论不可回避的是孩子的权利保护问题。

代孕不同于人工授精，人工授精所生子女已经有统一的裁量标准，即前文所说，只要夫妻双方协商一致就是双方的婚生子女。而代孕不同，违背了传统法律与伦理观念的——“分娩者为母”的原则，对于孩子的母亲一直颇有争议。代孕虽然是违法行为，法律可以对其本身进行制裁，但因此出生的孩子并不经由制裁而消失，无论代孕这一社会现象合法与否，都必然涉及到因代孕而出生之子女的法律地位认定，而对其法律地位作出认定，进而解决代孕子女的监护、抚养、财产继承等问题，是保护代孕所生子女合法权益之必须。关于代孕子女法律地位的认定，首先涉及亲子关系的认定原则。现在裁判实践中还未达成统一的标准，然而主流观点为：孩子生母仍依据传统观念认定—即分娩者，同时，将孩子作为男方的非婚生子女，而对于出生登记上的、实际抚养的母亲则按照继父母子女关系进行认定。笔者认为，该裁判方式既不违反法律规定，亦兼顾了各方尤其是孩子的利益，具有相当的合理性。

结语

代孕的法律规范在我国来说仍属空白，但是应该看到，随着社会科技的发展，代孕已成为了众多无法生育夫妻的救命稻草。野火烧不尽，春风吹又生，对于社会现实与立法的冲突，我们应该正视它而不是回避它。当越来越多不正规的医疗机构开始实施这项技术时可能会引发更大的社会问题……